INFORME DE COMPARACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEY 479

SOBRE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Y EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

 

Conocido las normas que sustancialmente organizan y rigen la vida de las sociedades comerciales dominicanas datan de principios del siglo XIX, siendo escasas las modificaciones operadas desde entonces.

Es en tal virtud que en el contexto de un economía cada vez mas abierta, global y competitiva constituye  un imperativo ineludible la actualización de nuestra legislación  societaria a partir  de las corrientes reguladoras vigentes en el mundo.

Al concebir los aspectos generales planteados en el Artículo 3, de la ley No. 479, se plantea que se reconocerán los siguientes tipos de sociedades:

a)   Las sociedades en nombre colectivo;

b)  Las sociedades en comandita simple;

c)   Las sociedades en comandita por acciones;

d)  Las sociedades de responsabilidad limitada; y,

e)   Las sociedades anónimas, que podrán ser de suscripción pública o privada.

La ley reconocerá  además la sociedad accidental o en participación, la cual no tendrá personalidad jurídica.

Este ley reglamentará, además, la empresa individual de responsabilidad limitada. Las disposiciones de la presente ley se aplicaran a las entidades de intermediación  financiera  solo en aquellos  casos  que no sean contrarios al ordenamiento jurídico de las mismas o que no resulten incompatibles con las normas que rigen sus    operaciones y su supervisión por la autoridad monetaria y financiera.

Se reputaran comerciales todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el articulo 3 de esta ley. No obstante, la sociedad accidental o en participación solo será comercial en función de su objeto.

En cuanto a los roles de las sociedades comerciales gozaran de plena personalidad jurídica a parir de su matriculación en el Registro Mercantil.

Las personas naturales o jurídicas que asuman  por cuenta o en beneficio de una sociedad en formación, antes den que esta adquiera la personalidad jurídica, serán responsables solidarias e ilimitadamente de dichos actos, a menos que  la sociedad, al momento de quedar regularmente constituida y matriculada, o posteriormente, asuma dichas obligaciones. En este ultimo caso, tales obligaciones tendrán plenos efectos vinculantes para la sociedad y se reputaran existentes desde el momento en que fueron  originalmente pactadas.

Las personas naturales o jurídicas que llevan a cabo en parte o todo, la gestión de constitución de una sociedad comercial tendrán el derecho a obtener la restitución  de los valores que hubiesen  invertido a tales fines, a titulo de gestión  de negocios ajenos, sujetándose a las reglas de derecho común. No obstante quienes celebren  contratos o contraigan obligaciones en nombre de la sociedad y con fines de su constitución  deberán dejar expresa constancia de que actúan por cuenta de la sociedad en formación.

Toda sociedad comercial, no importa su forma, que ejerza actos de la vida  jurídica en la República Dominicana, por medio de un establecimiento cualquiera o de un  representante, se encontrara bajo el imperio   de las leyes nacionales: por consiguiente, tendrá por domicilio o casa el principal establecimiento que posea o la                                oficina del representante en cada  jurisdicción de la Republica.

Es en tal virtud que la Ley consigna que se entenderá por principal establecimiento de la sociedad.

Los terceros podrán prevalerse del domicilio estatutario, pero  este no le  será oponible por la sociedad si su domicilio real esta situado en  otro lugar. Las sociedades comerciales constituidas en la República Dominicana de acuerdo a las leyes nacionales  tendrán nacionalidad dominicana, aún cuando no hay sido expresamente contenido en el contrato social.

Es en este sentido que se ha querido establecer que las sociedades comerciales debidamente constituidas en el extranjero serán  reconocidas de pleno derecho en el país,  previa comprobación de su existencia  legal por la autoridad que corresponda, de acuerdo  con las formalidades establecidas  en la legislación  de origen. 

Sin embargo, esas sociedades  estarán  obligadas a realizar su matriculación  en el Registro Mercantil y en el  Registro Nacional de contribuyentes de la dirección general de impuestos internos, siempre que realicen actos jurídicos u operen negocios en la República Dominicana.

Las sociedades extranjeras tendrán los mismos derechos y obligaciones que las sociedades nacionales, con las únicas excepciones que las que puedan establecer las leyes especiales. En consecuencia, las sociedades extranjeras  no estarán obligadas a prestar  fianza  judicial  en caso actúen como demandante ante los tribunales de la República o ante cualquier instancia administrativa.

Las sociedades extranjeras que recurran al ahorro publico para la formación o aumento de su capital social autorizado, o coticen sus acciones en bolsa, o contraigan empréstitos mediante la emisión Publica de obligaciones negociables, p utilicen medios de comunicación masiva o publicitaria la colocación o negociación tipo de instrumento  en el mercado de valores, deberán sujetarse a los requerimientos legales, contables, financieros y operativos que disponga la Superintendencia de Valores  para las sociedades anónimas de suscripción publica.

En cuanto a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, la ley es bastante clara, cuando consignan en su articulo 12, que podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando esta sea utilizada  en fraude a  la  ley, para violar el orden publico o con fines de perseguir la inoponibilidad de la personalidad jurídica se deberá aportar prueba fehaciente de la utilización de la sociedad   comercial  como medio para alcanzar los fines expresados.

La inoponibilidad de la personalidad jurídica se podrá perseguir las reglas del procedimiento comercial, pudiendo ser llevada accesoriamente por ante la jurisdicción represiva si fuera  de interés  e inherente ,a la naturaleza del caso.

La declaración de inoponibilidad no acarreara  la nulidad  de la sociedad; la misma producirá efectos solo respecto al caso concreto para el cual ella haya sido declarada. A estos efectos, el tribunal apoderado determinara a quien o a quienes corresponda, conforme al derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos  y obligaciones de la sociedad.

En ningún caso la inoponibilidad de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe.

En la Sección Tercera se consigna lo referente al contrato de sociedad y las formalidades de constitución, sobre este particular el artículo 13, señala que las sociedades comerciales, a excepción de las sociedades accidentales o en participación, existirán, se formaran y se probaran por escritura pública o privada debidamente inscrita en  Registro Mercantil.

Las sociedades anónimas y de responsabilidad, limitada, cual que sea el número de sus socios, podrán formarse por documentos  bajo  firma privada, hechos en doble original.

Cuando se refiere a los contratos de sociedad a los estatutos sociales  de toda sociedad comercial, instrumentados ya sea en forma pública o privada, deberán contener:

a)   Los nombres las demás generales y los documentos legales de identidad de quienes los celebren, si fuera o la denominación social, su domicilio y números del registro mercantil y del registro nacional de contribuyentes, así como las generales de sus representantes o apoderados, si se  tratase de una persona jurídica.

b)  La denominación o razón social;

c)   El tipo social adoptado;

d)  El domicilio social previsto;

e)   El objeto;

f)    La duración de la sociedad;

g)   El monto del capital social autorizado y la forma en que estará dividido, así como los requisitos cumplidos o que deberán  ser cumplidos respecto del mismo para la constitución de la sociedad, incluyendo la proporción  que deba ser suscrita y pagada;

h)  La forma de emisión de las acciones, el valor nominal de las mismas; las diferentes categorías dela acciones, si las hubiere, con las especulaciones de sus diferentes derechos; las condiciones particulares de su transferencia, así como las cláusulas restrictivas a la libre negociación  de las mismas  en aquellas sociedades que así proceda;

i)    Los aportes en naturaleza, sus descripciones, sus evaluaciones y ola indicación de las personas jurídicas o físicas que los realicen;

j)    Los aportes industriales, en aquellas sociedades comerciales que proceda su admisión;

k)  Las ventajas particulares  y sus  beneficios, así como las prestaciones accesorias, si  las hubiere;

l)    La composición, el fundamento y los poderes de los órganos de administración y de supervisión de la sociedad; así como el o los funcionarios que la representen frente a los terceros;

En cuanto  a lo prescrito en el articulo 15 refiere que dentro del mes siguiente a la suscripción del contrato de sociedad, en el caso  de las sociedades en nombre colectivo, sociedad anónima de suscripción privada y en comandita simple; y  de la celebración  de la asamblea general constitutiva, en el caso de las sociedades anónimas de suscripción publica, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada, deberá fortalecerse la sociedad de matriculación en el Registro Mercantil.

Tanto la matriculación de la sociedad como el deposito y la inscripción de los documentos constitutivos de la  misma, deberán realizarse en la Cámara de Comercio y producción correspondiente al domicilio social indicado en el contrato  de sociedad o en los estatutos sociales y de conformidad con el procedimiento establecido por la ley que reglamentara el Registro Mercantil.

Estarán igualmente sujetas a las formalidades de depósitos e inscripción en el Registro Mercantil  todas las modificaciones estatutarias, los cambios en el capital social, los procesos  de fusión, escisión, transformación, así como la disolución y liquidación  de las sociedades y, de manera general, todos aquellos actos, actas, escrituras y documentos de la vida social cuya inscripción sea requerida por la ley de Registro Mercantil.

El artículo 18, refiere que los fundadores de la sociedad, así como los administradores o gerentes, serán responsables  del perjuicio causado  por las omisiones o irregularidades a que se refiere el artículo precedente.

La acción en responsabilidad en contra de las indicadas personas prescribirá a los tres (3) años, contados, según sea el caso, desde la matriculación de la sociedad o la inscripción de la  ocumentación modificativa en el Registro Mercantil.

Al referir la situación de los socios y de sus aportes, el articulo 19, ha señalado que los esposos sólo podrán  integrar  entre si sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier titulo la calidad de socio del otro en sociedades  de tipos distintos a los indicados  en el párrafo anterior, la sociedad estará obligada  a transformarse  en un plazo de tres (3) meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio a un tercero en el mismo plazo.

El articulo 20, plantea que la persona que facilitare su nombre para figurar como socio de una sociedad no será  reputado como tal frente a los verdaderos socios, tenga  o no parte en las ganancias  de la misma; sin embargo, con relación a los terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, sin perjuicio de la acción que este socio aparente pudiera interponer en contra de los verdaderos socios en procura de ser indemnizado.

CÓDIGO DE COMERCIO DE LA REPÚBLICADOMINICANA

La palabra sociedad, tomada en su más amplia acepción, tiene el significado de asociación. Se aplicara a toda reunión de personas que se han propuesto alcanzar un fin en común. Unas veces se asocian con un interés pecuniario, religioso o político, ya que para luchar contra un peligro,   o bien para crearse recursos que el individuo aislado es incapaz de procurarse.

La sociedad es un contrato consensual, por el que dos o más personas se comprometen a poner ciertas cosas  en común, para obtener de ellas una utilidad apreciable en dinero. No hay en la sociedad como en la venta y el  arrendamiento dos papeles distintos. Todos los asociados están sujetos a las mismas obligaciones, sancionadas por la misma  acción pro socio.

Formación y elementos    esenciales de la sociedad. El contrato de sociedad es perfecto por el simple acuerdo de las partes y antes de que hayan puesto en común los bienes que se comprometen a suministrar. El consentimiento puede ser manifestado en cualquier  forma, oralmente, por carta o por mensajero, como en todos  los contratos consensuales.

Para el ilustre profesor Henry Capitant  la sociedad es un contrato  por el cual dos o mas personas convienen  en poner una cosa en común, con el objeto de realizar beneficios y repartirlos entre si.

Sobre la sociedad por acciones nos dice que es  una sociedad comercial que comprende: o socios con responsabilidad limitada, llamados administradores o comanditados, y otros con responsabilidad limitada; o socios de esta ultima categoría solamente, cuyas participaciones sociales se hallan representadas por títulos denominados acciones, de valor determinado, por lo general idéntico, y negociaciones en la bolsa.

Nuestra legislación en materia comercial es bastante clara. Y a este respecto el Código de Comercio señala en su articulo 1ro lo siguiente: son comerciantes todas las personas que ejercen  actos de comercio y hacen de el su profesión habitual.

Partiendo de estas consideraciones puede ver lo que se consigna en el artículo octavo, cuando señala, que todo  comerciante esta obligado a tener un Libro Diario que presente, día por día, las operaciones de su comercio, o que resuma por lo menos mensualmente los totales de estas operaciones, siempre que conserve, en este caso, todos los documentos que permitan verificar estas operaciones dia por día.

El artículo siguiente señala la obligatoriedad de hacer anualmente un o inventario de los elementos activos pasivos de su comercio y cerrar todas sus cuentas con el fin de establecer su balance y la cuenta de ganancias y perdidas.

Como se puede observar el código de comercio es bastante claro cuando se refiere a la obligación de todo comerciante, y en la parte en fine del articulo 51, hace referencia de las sancione  de los    administradores comerciales que no observan las prescripciones del supra mencionado Código.

El incapaz y el quebrado responden de sus culpas delictuales y cuasidelictuales. El incapaz no responde  contractualmente solo lo será cuando el contrato incumplido se ha perfeccionado regularmente por su representante, con asistencia requerida.

El quebrado por no ser incapaz, esa sujeto a las obligaciones que hay contraído, pero las concertadas después del auto declaratorio de quiebra no son oponibles a la masa de acreedores.

La causa de la acción de responsabilidad civil varia según la naturaleza de a responsabilidad que pretende exigir el demandante responsabilidad contractual, responsabilidad delictual y causidelictual por culpa personal, responsabilidad por el hecho de un tercero a, causa  de cosa inanimada, por el hecho de los animales o por razón de ruinas de un edificio.

Como se observa el principio general proclama la responsabilidad penal  de las personas jurídicas en el país, la excepción aparece cuando una ley especial de manera expresa afirma la responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso de violación de algunas de sus disposiciones. A este respecto, el mencionado autor, cita, entre otros casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, imponibles o ejecutable ç, por supuesto, sobre su representante, gerente, administrador o apoderado.

En primer lugar, es indiscutible, y por ello  fuera de toda consideración, que el presidente-administrador de una compañía, no puede ser estatutariamente autorizado a actuar irresponsablemente en perjuicio de terceros que entren en relaciones con la sociedad  que preside, porque nadie puede ser impunemente autorizado a cometer actos contrarios a las leyes.

Partiendo de esa premisa, es forzado concluir que cuando el presidente-administrador de una Sociedad Comercial, no actúa  en calidad de mandatario o representante  de la entidad, porque  no ha recibido manda para tal fin; sino a titulo y por decisión y cuenta personal , y, en consecuencia, debe afrontar en igual forma, eso, es personalmente la responsabilidad que sus actos pudieran acarrearle. La negligencia o el descuido en el manejó, no puede ser erigido validamente como causa eximente de responsabilidad para el comerciante.

Al contrario, tanto el cuidado como la buena fe, especialmente esta ultima, deben ser siempre normas de conducta para el comerciante. Cualquier consideración contraria a la expresadas, a nuestro  juicio, atentaría a que se continúe por el camino del descredito publico en que, desgraciadamente, se encuentra actualmente  el efecto  de comercio que denominamos responsabilidad civil.

La responsabilidad de los fundadores y administradores antes de toda operación de gestión es aquella que se deriva de las irregularidades cometidas en ocasión de la fundación o constitución  de la sociedad. Parecerá extraño hablar de responsabilidad  de los administradores  antes que la sociedad se haya constituido regularmente; el Código de Comercio    habla de una responsabilidad  solitaria “entre los fundadores a quienes la nulidad sea imputables y los administradores que funcionaban al tiempo de incurrirse en ella” o sea, en la nulidad.

Este artículo de nuestro Código de Comercio tiene su origen en el Articulo 42 de la Ley Francesa de 1867. Doctrina y jurisprudencia están de acuerdo  en que solo los primero administradores, ya sea por los estatutos o por  una de las asambleas constitutivas, son los que incurren en la personalidad analizada. No así los designados luego del inicio del funcionamiento de la compañía. Pero, aquellos que hayan sido nombrados después de la constitución definida de la sociedad podrán ser condenables en virtud  del derecho común, a reparar el daño  sufrido por lo interesados, si ellos  han incurrido en maniobras fraudulentas (París, 8 de enero 1886; D. 83,2, 216).

Según varios autores, ENCASO de nulidad pronunciada por inobservancia de los artículos 61, 56 y 57 del Código de Comercio, solo los fundadores son responsables  ante los accionistas y los terceros de los daños que resultan de esta nulidad y los administradores únicamente son responsables de los actos y deliberaciones anuladas, o sea,  que esta parte de la doctrina lo que considera es que la irregularidad de la constitución no concierne  a los administradores: este sistema, el cual es el mas libera la responsabilidad de los administradores.

Pero la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia francesa, y en este sentido compartimos su criterio, se han decidido en contra de esta interpretación, y han opinado que los administradores  deben comprobar si existen  esas irregularidades cuando tomar posesión de su cargo, y es su obligación tratar de subsanarlas o, por lo menos , enterar a los fundadores   y accionistas  de la sociedad y es de jurisprudencia constante  en Francia el hecho  de que de estos administradores, aun cuando  ellos  no detendrán  las condiciones requeridas por la Ley o por los estatutos para formar  parte del consejo de administración .

Se hace necesario  consignar que en Francia los administradores  tienen  que ser obligatoriamente accionistas de la sociedad, mientras que en nuestro país, cualquier persona capaz, aunque no sea accionista, puede ser administrador de una sociedad por acciones.

Ni nuestro Código de comercio, ni las leyes francesas determinan la naturaleza de la responsabilidad de los administradores antes de constituirse la sociedad; para determinarla, en la doctrina francesa se han  creado dos fundamentos posibles; primero, el derecho común de la responsabilidad, sustentado Jean Pierre Bertha y; segundo, loa desaparición de la persona moral.

En el primero fundamento expresa Bertha que: “Los acreedores deben probar que la nulidad proviene de una falta de los, fundadores y de los primeros administradores, y que esta falla les cause un perjuicio que sea su consecuencia directa; o sea, que debe haber una relación directa cíe causa ya efecto entre la falla y el perjuicio que ésta les haya acusado a estos acreedores. Para determinar la víctima es necesario saber quien ha sufrido el perjuicio de la falta y establecer los que han originado la falla.

Lo que caracteriza a este primer fundamento es el reconocimiento de la falta, es la clave en este primer sistema y tiene la ventaja de no multiplicar las causas de la responsabilidad de los dirigentes de la sociedad.

El otro criterio, es el de la desaparición de la persona moral. Conforme a este, los “fundadores y los administradores incurren en una responsabilidad personal.

La falta desaparece si el beneficiario de la responsabilidad está ligado a la calidad de acreedor y no a la de víctima. De esta manera la extensión de la responsabilidad se encuentra acrecentada. El administrador no puede exonerarse invocando la falta de la víctima, pues la falta no se toma en consideración en esta doctrina.

En  la segunda leona la  falta es menospreciada a tal extremo de no tomarse  en  cuenta,     fin  nuestra opinión   la  falta no constituye uno de los elementos de esta responsabilidad; y es que los tribunales franceses no buscan la falta sirio en hipótesis muy raras.   Existen jurisprudencias que manifiestan que en los casos en que la irregularidad constituye un obstáculo a la creación de la persona moral si este hecho, por sí solo, constituye la primera condición de esta responsabilidad personal.

Diversos autores consideran esta solución jurisprudencial como frágil y entienden la responsabilidad de los primeros administradores como la de una obligación de verificar la regularidad de la constitución de la sociedad. Asimilan a los administradores de una sociedad con los miembro^{s, ‘}del consejo de inspección de una sociedad en comandita En cuanto a esa obligación de verificar. Nosotros estamos de acuerdo con esta opinión de los autores franceses, la cual, aunque no se encuentra expresamente manifestada en el Código de Comercio, su fundamento es más realista frente a las obligaciones y la responsabilidad de los administradores.

En fin, como ha precisado la jurisprudencia francesa, la responsabilidad se   deduce   de   la   obligación   de    verificar   y   vigilar,    impuesta   a   los Administradores, existe por el sólo hecho de que ellos hayan aceptado esas funciones; por consiguiente, lo único que es necesario establecer que ellos han aceptado ese cargo, sin haberse asegurado previamente de que las disposiciones de la Ley han sido rigurosamente cubierta.

El Articulo 602 del Código de Comercio enuncia que “Los fundadores a quienes la nulidad sea imputable y los administradores que funcionaban al tiempo de incurrir se en ella serán solidariamente responsables ante terceras personas, sin perjuicio de los derechos de los accionistas”.

Hoy día, la doctrina, tanto francesa como dominicana han admitido (inánimemente que los miembros del primero consejo de administración, sea cual fuere el modo de su designación, son responsables, al mismo título que los fundadores, del dañó que resulta que la sentencia que pronuncia la nulidad de la sociedad.

Serán aplicadas las mismas reglas cuando la responsabilidad solidaria sea puesta en juego ya sea por los accionistas o por los acreedores sociales, siempre que el perjuicio que ellos hayan sufrido tenga una relación de causa a efecto con la nulidad de la sociedad.

El Artículo 420 dé la Ley de 1867 en Francia, al igual que el Art. 602 de nuestro Código de Comercio, expresa únicamente una responsabilidad solidaria de pleno derecho. De ahí que en nuestro país los acreedores o accionistas pueden perseguir a un fundador o a un administrador por la totalidad; pero en Francia actualmente se trata de una responsabilidad individual, proporcional a falta de cada uno.

Somos de opinión que cada una de las personas responsables debe contribuir en proporción a la parte de que ella ha tomado en la infracción que ha provocado la anulación de la sociedad. Se debe entender aquí que el Juez apreciará soberanamente la falla que ha cometido cada responsable y el daño que cada cual ha causado, para así aplicarle una indemnización proporcional y correspondiente a cada uno de esos responsables.

El fundador o el administrador que ha pagado la totalidad de los daños e intereses pueden ejercer en esta medida una acción recursoria contra los responsables que no han sido ejecutados por el acreedor. Pero este principio es de muy difícil aplicación, pues por ejemplo cuando los miembros del primer Consejo de Administración son solamente culpables de una falta de vigilancia  ellos podrían exonerarse.   Al contrarío, cuando los administradores son cómplices de los fundadores dios sufren una parte de la condena.

La jurisprudencia francesa ha expresado de un modo constante que la solidaridad se extenderá a todas las condenaciones pronunciadas tanto contra los administradores como contra los fundadores, de manera que los interesados puedan perseguir, o bien a la totalidad de los responsables, o solamente a uno de ellos en reparación del perjuicio integral sufrido por los demandantes.

La causa de la acción de responsabilidad civil varía según la naturaleza de la responsabilidad que pretende exigir el demandante: responsabilidad contractual, responsabilidad delictual y cuasidelictual por culpa personal, responsabilidad por el hecho de un tercero, a causa de cosa inanimada, por el hecho de los animales o por razón de ruinas de un edificio.

El juez de la acción de responsabilidad civil no pueden contradecir lo que haya sido juzgado definitivamente por una jurisdicción represiva como constitutivo de la base necesaria del fallo penal Autoridad absoluta de la cosa Juzgada en lo criminal sobre lo civil.  Un absolución por  causa de  homicidio o de   lesiones   por   imprudencia   no   después,   al   juez   de   la   acción   de responsabilidad civil la posibilidad de dar por probada una culpa personal de absoluto; pero no le impide condenar a este como guardián o como deudor de una obligación, contractual determinada.

Las reglas aplicables en lo referente a la responsabilidad civil en cuanto a la competencia de atribución es el de derecho común.  Pero la víctima tiene la facultad de planear la acción de responsabilidad civil ante la jurisdicción represiva cuando pide la reparación del daño causado por una infracción una regla excepcional  de competencia territorial  permite  a la víctima de  una infracción no criminal o de un delito civil o de un cuasidelito acudir ante ”el tribunal del lugar en que se haya producido el hecho dañoso”.

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